淺談民事證明責(zé)任“正置”與倒置的劃分論文

　　【內(nèi)容提要】正確理解證明責(zé)任“正置”與倒置的劃分，關(guān)鍵在于先要理解“正置”與倒置的對象，其次要明白“正置”與倒置是相對而言，在此前提下，筆者提出了自己劃分“正置”與倒置的標準，進而詳細論述了倒置的理由，最后，依據(jù)前述探討，對我國目前關(guān)于適用證明責(zé)任倒置的司法解釋進行評析。

　　【關(guān)鍵詞】正置/倒置/劃分標準

　　無論是對我國理論界還是實務(wù)界來說，舉證責(zé)任（實應(yīng)為證明責(zé)任）倒置都不是陌生的術(shù)語，盡管對其實質(zhì)含義有著不同的模糊理解。從邏輯上講，有倒置，必定有其對稱的“正置”，不過現(xiàn)實中只在潛意識里存在或因共同認可而沒有明確提出這個字眼罷了。我們認為，確立一個較為合理的“正置”基點，那么倒置才有其存在的合理性，而目前廣泛存在不同的倒置說法及不同的適用范圍，與沒有確立較為合理的“正置”學(xué)說有著極大的關(guān)系。人們往往是從個人理解的“正置”出發(fā)，進而闡發(fā)個人的倒置理論的。

　　要劃分“正置”與倒置，首先必須明了“正置”與倒置的對象是什么。這是一個前提問題，這個問題如果現(xiàn)出混亂，“正置”與倒置的劃分必然出現(xiàn)混亂。我國立法對倒置范圍的界定就是明證。民事舉證責(zé)任包括兩個方面：主觀責(zé)任和客觀責(zé)任，或稱行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。（注：李浩：《民事舉證責(zé)任研究》[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，第19頁．）結(jié)果責(zé)任又稱證明責(zé)任，為統(tǒng)一術(shù)語，本文下稱證明責(zé)任。行為責(zé)任是指在具體的訴訟中，當(dāng)事人為避免承擔(dān)敗訴風(fēng)險向法院提供證據(jù)。這種責(zé)任會在雙方當(dāng)事人之間來回移動，它只有先后之分，并無獨家承擔(dān)之果。在實踐中一般是原告先提供證據(jù)，隨后被告提供證據(jù)，再接著原告舉證，再接著被告舉證，依次循環(huán)下去，直至雙方無證可舉為止。證明責(zé)任是指法庭辯論結(jié)束后，案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，任何一方都未能說服法官時應(yīng)當(dāng)判誰敗訴的問題。在這種情況下，只能有一方敗訴，故證明責(zé)任不會在當(dāng)事人之間出現(xiàn)來回移動的現(xiàn)象，它總是存在于一方當(dāng)事人身上。應(yīng)當(dāng)把這種敗訴風(fēng)險依據(jù)什么原則放在誰身上便是證明責(zé)任分配原則需要解決的問題。由此可以看出，既然行為責(zé)任會在當(dāng)事人之間來回移動，自無倒置一說。證明責(zé)任只能存在于一方當(dāng)事人身上，當(dāng)其從經(jīng)常歸屬的一方當(dāng)事人身上挪走轉(zhuǎn)移到另一方當(dāng)事人身上時，便出現(xiàn)了倒置。因此，民事舉證責(zé)任倒置是指證明責(zé)任的.倒置。

　　我們認為，將“提出主張者負擔(dān)證明責(zé)任”視為舉證責(zé)任分配的“正置”較為合適。這與“誰主張，誰舉證”不同，“誰主張，誰舉證”存在歧義，既可以指提供證據(jù)，也可以指承擔(dān)證明責(zé)任，既不便于學(xué)術(shù)交流，也不合學(xué)術(shù)規(guī)范。“提出主張者負擔(dān)證明責(zé)任”的含義較“誰主張，誰舉證”明確。其中，主張指當(dāng)事人陳述有利于自己的法律效果或主要事實，它包括法律上的主張和主要事實上的主張。對于法律上的主張，在法官知法的條件下，當(dāng)事人無須對其真實性負擔(dān)證明責(zé)任。對外國法當(dāng)事人是否要承擔(dān)證明責(zé)任，世界各國存在區(qū)別。（注：參見徐卉：《外國法證明問題研究》[A]，《訴訟法論叢》第3卷[M]，北京：法律出版社．）對于主要事實的主張，在辯論主義下，當(dāng)事人要負擔(dān)證明責(zé)任，即當(dāng)事人對已主張但沒有證明的主要事實或已作了證明但未能說服法官的事實負擔(dān)因此產(chǎn)生的不利訴訟后果。具體指主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，須對權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生要件事實負擔(dān)舉證責(zé)任；主張權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生存在阻礙的當(dāng)事人，對存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實負擔(dān)舉證責(zé)任；主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人，須對存在變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實負擔(dān)舉證責(zé)任；主張不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的要件事實的當(dāng)事人，對要件事實的存在負擔(dān)舉證責(zé)任。仔細一看就可發(fā)現(xiàn)，我們確定的“正置”便是以羅森貝克為代表的法律要件分類說。“質(zhì)言之，舉證責(zé)任倒置必須以法律要件分類說為基礎(chǔ)方能展開，離開這一基礎(chǔ)，舉證責(zé)任倒置將無從談起。”（注：左衛(wèi)民 陳剛：《民事訴訟證明責(zé)任的法理與反思》[J]，《清華法律評論》，1998.1（總第一輯）．第181頁．）

　　確立了舉證責(zé)任分配“正置”這個參照物，再確定“倒置”的含義與范圍就容易多了。我們以“提出主張者負擔(dān)證明責(zé)任”作為舉證責(zé)任分配的“正置”，那么，“免除提出主張者的證明責(zé)任而由其相對方來負擔(dān)”則為舉證責(zé)任的倒置。但以什么樣的標準將舉證責(zé)任由“提出主張者”倒置給相對方，同樣是值得研究的問題。舉證責(zé)任倒置的標準歸根結(jié)底要體現(xiàn)“公平、正義”這一法律最高準則，同時還必須與立法的宗旨保持和諧一致。

　　具體來說，應(yīng)當(dāng)考慮：

　　（一）證據(jù)距離。如果負擔(dān)證明責(zé)任的“提出主張者”遠離證據(jù)材料而又缺乏必要的收集證據(jù)的條件與手段，而占有或接近證據(jù)材料有條件有能力收集證據(jù)的相對方卻不負證明責(zé)任，那就勢將造成顯而易見的不公平。這種情況下應(yīng)當(dāng)考慮證明責(zé)任分配的倒置，如有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量方面的訴訟。

　　（二）舉證能力。如果負擔(dān)證明責(zé)任的“提出主張者”從人力、物力、財力及專業(yè)知識、技術(shù)能力、檢測手段等方面來說都不如相對方，而相對方收集證據(jù)的能力明顯地超過“提出主張者”，若拘泥“正置”將顯失公正，則應(yīng)當(dāng)實行倒置，如有關(guān)環(huán)境污染方面的訴訟。

　　（三）證據(jù)所持。若重要的訴訟證據(jù)為負擔(dān)證明責(zé)任的“提出主張者”的相對方掌握或控制時，對方也可能不愿或不能給予應(yīng)有的善意協(xié)助，如因害怕敗訴而不提交重要書證、因?qū)⑽镒C、書證丟失、損壞而無法提交，或是以威脅、賄買等方式阻礙證人出庭作證。此時，導(dǎo)致要件事實真?zhèn)尾幻鞯呢?zé)任顯然不在負擔(dān)證明責(zé)任一方，若按舉證責(zé)任“正置”原則處理而由此產(chǎn)生的不利訴訟結(jié)果判歸由負擔(dān)證明責(zé)任的一方負擔(dān)，顯然與法律“公平、正義”的本質(zhì)背道而馳。此時應(yīng)當(dāng)考慮實行舉證責(zé)任倒置，如有妨礙對方舉證行為方面的訴訟。

　　（四）實體法立法宗旨。如果機械適用“正置”的舉證責(zé)任分擔(dān)方式將與實體法（尤其是侵權(quán)行為法）的立法意圖、價值判斷發(fā)生沖突，有悖實體法設(shè)置的保護經(jīng)濟上弱者的思想，同樣應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置。應(yīng)當(dāng)指出，這種實體法（多為侵權(quán)行為法）最初是由程序法創(chuàng)制出來的。非常清楚，初次的以保護經(jīng)濟上的弱者為出發(fā)點而實行舉證責(zé)任倒置的案例絕對不是依據(jù)實體法的立法宗旨而實行的，這也應(yīng)合了谷口安平先生關(guān)于“程序法是實體法之母”的理論。“在這里，完整的私法實體并不一定必然存在。”社會仍通過一定程序在不斷地解決糾紛，并通過這樣的解決過程逐漸地形成了實體法規(guī)范。”（注：（日）谷口安平著 王亞新 劉榮軍譯：《程序的正義與訴訟》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996．第68頁．）

　　（五）蓋然性及經(jīng)驗規(guī)則。具體而言，當(dāng)事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，根據(jù)統(tǒng)計資料或人們的生活經(jīng)驗，如果“提出主張者”證明該要件事實為“真”或“假”遠沒有相對方證明此事實為“假”或“真”來得容易且更接近客觀事實，例如“提出主張者”證明為“真”相當(dāng)困難而相對方證明為“假”卻相當(dāng)容易，此時相對方仍然不能證明為“假”，則可免除“提出主張者”負擔(dān)舉證責(zé)任而實行倒置。

　　（六）政策。政策是指“國家或政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的路線而制定的行動準則”。（注：《現(xiàn)代漢語詞典》[M]．北京：商務(wù)印書館．1983．第1477頁．）作為上層建筑重要組成部分的法律，是統(tǒng)治階段意志的反映，而政策是統(tǒng)治階級特定歷史時期利益指向的反映，兩者在維護和實現(xiàn)統(tǒng)治階級利益方面的作用是相同的。特別是國家建設(shè)日新月異的社會，國家或政黨為達到維護特定群體利益、構(gòu)建市場秩序、引導(dǎo)既定方向等目的，也可能通過舉證責(zé)任的分配來實現(xiàn)。“對這些無論哪一方積極舉證都有困難的事實，法律規(guī)定其中哪一方負擔(dān)舉證責(zé)任，就在適用法律時產(chǎn)生重大差異。”（注：（日）兼子一 竹下守夫著 白綠鉉譯：《民事訴訟法》（新版）[C]，北京：法律出版社．1995．第110頁．）此時，政策的傾斜作用便凸現(xiàn)出來。

　　（七）公正。公正雖然是個歷史的、相對的概念，但人類社會依然存在某些公認的價值取向，而公正性、合理性正是這種崇高價值的內(nèi)核（注：沈宗靈 主編：《法理學(xué)》[M]．北京：高等教育出版社，1994．第47～50頁．）。作為法律最高準則的公正，不但單獨作為舉證責(zé)任分配標準有其價值，而且它還滲透到其他分配標準當(dāng)中去。不難發(fā)現(xiàn)，上述分配標準除政策外，每個因素中都閃現(xiàn)著“公平、正義”的影子。