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保證擔(dān)保應(yīng)注意的問題
在經(jīng)濟(jì)生活中，人們在簽訂合同或者借款給他人時，為保證債權(quán)順利實現(xiàn)，往往會要求債務(wù)人提供擔(dān)保。擔(dān)保可以分為人的擔(dān)保、物的擔(dān)保、金錢擔(dān)保和反擔(dān)保，而人的擔(dān)保是比較常見的擔(dān)保。人的擔(dān)保，是指在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之外，又附加第三人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的總擔(dān)保。保證是人的擔(dān)保的典型。下面小編為您帶來保證擔(dān)保應(yīng)注意的問題！
根據(jù)《擔(dān)保法》第六條之規(guī)定，保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。實踐中，老百姓限于法律知識的有限，對保證沒能很好理解，以至于不知道如何維護(hù)自己合法權(quán)益，甚至造成沒有必要損失。那么，保證擔(dān)保應(yīng)該注意哪些問題呢?
第一， 應(yīng)該注意保證人的條件，即保證人的資格。
通俗的說法，即什么人可以作為保證人。根據(jù)《擔(dān)保法》第七條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。一個基本的資格要求即“具有代為清償能力”。需要指出的是，《擔(dān)保法》關(guān)于保證人的基本要求并非強(qiáng)制性規(guī)定，故不能以保證人不具有代償能力為由認(rèn)定保證合同無效。
特別提醒的是，下列主體不得作為保證人：
(一) 未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國家機(jī)關(guān)。
《擔(dān)保法》第八條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。
(二) 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。但是，從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
(三) 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
第二， 對保證方式的約定。
根據(jù)《擔(dān)保法》第十六條規(guī)定，保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證。這兩種保證之間，最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)，是指保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶責(zé)任保證不享有先訴抗辯權(quán)。
另外，根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
故此，在保證合同中，如果你是保證人，建議明確保證方式。
第三， 對保證期間的約定。
保證期間為保證責(zé)任的存續(xù)期間，事關(guān)保證人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)能否行使或履行，也是確保保證債務(wù)與訴訟時效關(guān)系的依據(jù)，因而保證合同應(yīng)明確規(guī)定。對保證期間沒有約定的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。對保證期間約定不明的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。
另外，特別提醒的是，保證期間與訴訟時效是不同的。保證期間是除斥期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。而訴訟時效可以因特定事由發(fā)生發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。
第四， 對保證擔(dān)保的范圍的約定。
根據(jù)《擔(dān)保法》第二十一條之規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
第五， 保證責(zé)任的免除。
保證責(zé)任的免除，是指對已經(jīng)依法存在的保證責(zé)任，基于法律之規(guī)定或者當(dāng)事人之約定而加以除去、保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的現(xiàn)象。根據(jù)擔(dān)保法及相關(guān)司法解釋，保證責(zé)任的免除事由主要有：
1、 主合同當(dāng)事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的;
2、 主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證，債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實的，保證人也不承擔(dān)保證責(zé)任。
3、 保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，而保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
4、 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，但未經(jīng)保證人同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任。
5、 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同，但未經(jīng)保證人同意，如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
6、 在一般保證情況下，保證期間屆滿，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。在連帶保證人的情況下，保證期間屆滿，債權(quán)人沒有要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，則保證人免除保證人責(zé)任。
7、 一般保證的保證人，在主債權(quán)履行期間屆滿之后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利，致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人可請求人民法院在該可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除其保證責(zé)任。
8、 在同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保之情況下，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保時，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍免除保證責(zé)任。債權(quán)人在主合同履行期屆滿后，怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或全部物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或免除保證責(zé)任。
9、 主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。
擔(dān)保的概念與特征
1．擔(dān)保的概念。擔(dān)保，是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的保證合同履行、保障債權(quán)人利益實現(xiàn)的法律措施�！段餀�(quán)法》、《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法解釋》等法律、法規(guī)、司法解釋對擔(dān)保問題作有詳細(xì)規(guī)定。擔(dān)保具有以下法律特征：
（1）從屬性。擔(dān)保合同是從屬于主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。當(dāng)然這種從屬性也有例外�！段餀�(quán)法》、《擔(dān)保法》已經(jīng)明確規(guī)定了最高額保證（《擔(dān)保法》第十四條）、最高額抵押（《物權(quán)法》第二百零三條至第二百零七條）和最高額質(zhì)押（《物權(quán)法》第二百二十二條），允許為將來存在的債權(quán)預(yù)先設(shè)定保證、抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)，而且《擔(dān)保法》規(guī)定了從屬性的前提下，允許"擔(dān)保合同另有約定的，按照約定"，可見合同擔(dān)保的從屬性是有條件。
（2）補(bǔ)充性。擔(dān)保對債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)僅具有補(bǔ)充作用，在主債關(guān)系因適當(dāng)履行而正常終止時，擔(dān)保人并不實際履行擔(dān)保義務(wù)。只有在主債務(wù)不能得到履行時，補(bǔ)充的義務(wù)才需要履行，使主債權(quán)得以實現(xiàn)，因此，擔(dān)保具有補(bǔ)充性。
2．擔(dān)保的方式�！稉�(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式除了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金以外，還有一種重要的擔(dān)保方式就是反擔(dān)保。
反擔(dān)保，是指為了換取擔(dān)保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式，而由債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人提供的擔(dān)保，該擔(dān)保相對于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保�！稉�(dān)保法》第四條規(guī)定："第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保".這條規(guī)定強(qiáng)調(diào)反擔(dān)保只能由債務(wù)人提供，忽視了債務(wù)人委托第三人向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的情形�！稉�(dān)保法司法解釋》對此進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，規(guī)定反擔(dān)保人可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的其他人。當(dāng)然并非《擔(dān)保法》規(guī)定的五種擔(dān)保方式均可作為反擔(dān)保方式。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定，反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。因此留置和定金不能作為反擔(dān)保方式。在債務(wù)人自己向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的場合，保證就不得作為反擔(dān)保方式。
擔(dān)保合同的無效與責(zé)任承擔(dān)
1．擔(dān)保無效的情形。擔(dān)保合同必須合法方才有效。根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋規(guī)定，下列擔(dān)保合同無效：
�。�1）國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違法提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。
�。�2）董事、高級管理人員違反《公司法》第一百四十九條規(guī)定，即違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。
（3）以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。
根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定，下列情形的對外擔(dān)保合同無效：
�。�1）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的。
（2）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的。
�。�3）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的。
�。�4）無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的。
�。�5）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
在《公司法》、《證券法》修訂之后，證監(jiān)會、銀監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2005〕120號），自2006年1月1日起施行。該通知規(guī)定，上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應(yīng)當(dāng)明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。
應(yīng)由、股東大會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：
�。�1）上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)�？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保。
�。�2）為資產(chǎn)負(fù)債率超過70％的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保。
�。�3）單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保。
（4）對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。應(yīng)由董事會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議。上市公司控股子公司的對外擔(dān)保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。
2．擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效時，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，即承擔(dān)《合同法》規(guī)定的締約過失責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定：
�。�1）主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。
�。�2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯則不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。
（3）擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。
但為了保證債權(quán)人的利益，主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，擔(dān)保合同另有約定的除外。另外，如果法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。
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